Mál nr. 16/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. maí 2023
í máli nr. 16/2023:
Þróttur ehf.
gegn
Orku náttúrunnar ohf. og
PK verki ehf.
Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. mars 2023 kærði Þróttur ehf. þá ákvörðun Orku náttúrunnar ohf. (hér eftir „varnaraðili“) að afturkalla tilkynningu á niðurstöðu í útboðsferli útboðs nr. ONVK-2002-05 auðkennt „Veitukerfi vegna Mammútsstöðvar“ 21. febrúar 2023 og tilkynningu varnaraðila í sama útboðsferli 2. mars 2023 um að velja tilboð PK verks ehf.
Kærandi krefst þess aðallega að viðurkennt verði að tilboð kæranda hafi verið gilt og hagkvæmast samkvæmt útboðsskilmálum og að varnaraðila beri að ganga til samninga við kæranda í samræmi við tilkynnta niðurstöðu útboðsins. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila að velja tilboð PK verks ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að útboðið verði auglýst á nýjan leik. Í öllum tilvikum er einnig óskað eftir að látið verði uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 22. mars 2023 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Þess er jafnframt krafist að stöðvun hins kærða útboðs verði aflétt þegar í stað, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 og þess óskað að afstaða til þeirrar kröfu verði tekin svo fljótt sem verða má. PK verk ehf. krefst þess í greinargerð sinni að aflétt verði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, og að kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 22. nóvember 2022 á EES-svæðinu (TED). Samkvæmt grein 1.1.5 í útboðslýsingu kom fram að um almennt útboð væri að ræða og að um það gilti m.a. reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sem og XI. og XII. kafli laga nr. 120/2016. Í grein 1.1.1 í útboðslýsingu kom fram að verkkaupi óskaði eftir tilboðum í veitukerfi vegna Mammútsstöðvar. Í almennri lýsingu á verkinu, sbr. grein 1.1.2 í útboðslýsingu, fól verkið í sér framkvæmdir í tengslum við uppbyggingu veitukerfa vegna uppsetningar á nýrri hreinsunarstöð fyrir CO2 sem nú er unnið að á lóð varnaraðila í jarðhitagerði við Hellisheiðarvirkjun. Verkið fæli í sér alla nauðsynlega jarðvinnu, pípulagningarvinnu, raflagnavinnu og byggingarvinnu, en verkkaupi legði til háspennustrengi og hluta af rafbúnaði, svo og megnið af efni til pípulagna, m.a. allar stállagnir DN250 og stærri. Verktaki legði sjálfur til efni í plastlagnir í verkinu. Í sömu grein útboðslýsingar voru helstu lagnir, strengir og mannvirki sem tilheyrðu verkinu talin upp, en þær voru hefðbundnar ofanjarðarlagnir á steyptum undirstöðum, einangraðar og álklæddar; hefðbundin foreinangruð niðurgrafin heitavatnslögn; hefðbundnar kaldavatnslagnir neðanjarðar; háspennustrengir; jarðvír með háspennustrengjum og í jarðskaut; blásturspípur í jörðu fyrir ljósleiðara; ljósleiðari í blásturpípur og innandyra; staðsteyptar og forsteyptar undirstöður undir pípulagnir og annan búnað; bygging og fullnaðarfrágangur á dreifistöðvarhúsi fyrir rafmagn; og uppsetning og fullnaðarfrágangur háspennubúnaður í dreifimiðstöðina og lögn, frágangur og tengingar háspennustrengja og búnaður innan stöðvarhúss Sleggju.
Í grein 1.3 í útboðslýsingu kom fram að þeir bjóðendur sem uppfylltu hæfisskilyrði samkvæmt grein 1.1.6 yrðu taldir hæfir í útboðinu. Við val á tilboði yrði byggt á hagkvæmni tilboða og því hagkvæmasta yrði tekið. Hagkvæmasta tilboðið væri það boð sem fullnægði þörfum verkkaupa best samkvæmt þeim forsendum sem settar væru fram í útboðslýsingu. Í grein 1.1.6.4 komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda. Í 1. mgr. greinarinnar sagði: “Tæknileg og fagleg geta bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa” Í 3. mgr. sagði svo: Bjóðandi skal hafa reynslu af sambærilegum verkum. . Með sambærilegu verki er m.a. átt við verk sem er a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda vegna þessa verksog er af því tagi sem talið er upp hér að neðan:“ mi í hverju umrætt verk hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma, og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda.
Þá kom fram í grein 1.3 í útboðslýsingu að einungis yrði lagt mat á gild tilboð samkvæmt tilgreindum matsforsendum. Tilboð yrðu metin á grundvelli verðs, sem gilti 90 stig og umhverfismála, sem gilti 10 stig, þar af umhverfisáætlun (6 stig) og vottað umhverfisstjórnunarkerfi (4 stig). Í grein 1.5.9 í útboðslýsingu kom fram að óheimilt væri að gera frávikstilboð.
Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 773.889.460 krónum. Tilboð voru opnuð 31. janúar 2023 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá PK verk ehf. Tilboð kæranda nam 1.136.339.853 krónum og tilboð PK verks ehf. nam 1.089.434.310 krónum. Hinn 17. febrúar 2023 tilkynnti varnaraðili um niðurstöðu útboðsferlisins og kom þar fram að kærandi hefði fengið 92,3 stig. Þar af fékk kærandi 86,3 stig fyrir verð, 6 stig fyrir umhverfisáætlun og 0 stig fyrir vottað umsjónarkerfi. PK verk ehf. fékk samtals 90 stig, en það var aðeins fyrir verð og fékk félagið 0 stig í liðnum umhverfismál. Í samræmi við þessa niðurstöðu tilkynnti varnaraðili að hann hygðist ganga til samninga við kæranda, sem hefði átt hagkvæmasta gilda tilboðið í samræmi við ákvæði útboðsgagna. Var bjóðendum jafnframt leiðbeint um biðtíma og kæruleið til kærunefndar útboðsmála.
Með bréfi 21. febrúar 2023 afturkallaði varnaraðili fyrri ákvörðun sína um val á tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Afturköllun þessi var byggð á því að mistök hefðu verið gerð við yfirferð tilboða hjá varnaraðila. Kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur um tæknilegt hæfi bjóðanda hvað varðaði sambærileg verk, sbr. grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu. Væri varnaraðila því óheimilt að ganga til samninga við kæranda á þeim grundvelli að skilyrði um tæknilegt og faglegt hæfi bjóðanda væri ekki uppfyllt. Kæranda barst frekari rökstuðningur fyrir framangreindri ákvörðun varnaraðila um afturköllun á vali á tilboði kæranda 24. febrúar 2023. Kom þar m.a. fram að kærandi hefði tilgreint fimm fyrri verk sín sem sambærileg verk en allar samningsfjárhæðir þeirra hafi verið minna en 50% af tilboðsfjárhæð kæranda í útboðinu.
Kærandi andmælti þessari ákvörðun um afturköllun á vali tilboðs með bréfi 24. febrúar 2023 og fékk kærandi afhent frekari rökstuðning í formi minnisblaðs vegna þessa, sem og sams konar minnisblað um mat á tilboði PK verks ehf., en þau eru bæði dagsett 1. mars 2023. Varnaraðili svaraði andmælabréfi kæranda einnig 2. mars 2023 og þann sama dag var bjóðendum tilkynnt um að varnaraðili hygðist ganga til samninga við PK verk ehf. sem ætti nú eina gilda og því hagkvæmasta tilboðið í hinu kærða útboði.
II
Kærandi bendir á að í tilkynningu varnaraðila 21. febrúar 2023, þar sem fyrri tilkynning um niðurstöðu útboðs var afturkölluð, hafi hvergi verið minnst á að skort hafi upp á gögn, heldur sé ljóst að varnaraðili hafi talið framlögð gögn bera með sér að kærandi uppfyllti ekki kröfur útboðslýsingar. Kærandi hafi óskað eftir nánari rökstuðningi fyrir þessari tilkynningu varnaraðila, sem hafi borist 24. febrúar 2023. Telur kærandi að ástæður fyrir höfnun tilboðs hans hafi í síðasta lagi átt að vera tæmandi taldar í því bréfi. Í bréfi varnaraðila hafi verið færð rök fyrir því að eingöngu verk sem væru a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð kæmi til skoðunar við mat á sambærilegum verkum og að ekkert af þeim verkum sem hafi verið tiltekin í tilboðsbók kæranda hafi náð því marki. Hvergi sé minnst á skort á gögnum, heldur alfarið byggt á gögnum sem kærandi hafi lagt fram. Kærandi mótmælir síðar til komnum tilvísunum varnaraðila til atriða sem ákvörðun hans hafi ekki byggt á, þ.e. meintum skorti á framlagningu staðfestingar samningsaðila, skort á gögnum sem staðfesti menntun, kunnáttu og reynslu starfsmanna eða að þeir fullnægi ekki kröfum sem tilteknar séu í útboðslýsingu. Þá hafi ákvörðun varnaraðila ekki heldur byggst á meintum skorti á gögnum um að verkstjórar uppfylli kröfur staðla.
Kærandi vísar til þess að verkið „Flóahverfi Dælustöð og lagnir“, sem sérstaklega hafi verið fjallað um í bréfi varnaraðila 24. febrúar 2023, hafi verið unnið fyrir varnaraðila. Því sé varnaraðili sjálfur sá aðili sem ætti að gefa út staðfestingu samningsaðila fyrir því í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma og hvort það hafi verið unnið án verulegra vanefnda. Í því verki, sem hafi verið unnið á árinu 2022, hafi sömu lykilstarfsmenn unnið og sömu verkstjórar sem tilgreindir hafi verið í tilboðsbók kæranda. Þá hafi sömu kröfur verið gerðar til menntunar þeirra og reynslu og nú, og hafi varnaraðili því áður samþykkt að þeir uppfylli umræddar kröfur. Kærandi hafi gengið frá lista yfir starfsmenn með sama hætti og nú, og það hafi þótt fullnægjandi í það skiptið. Það beri því með sér að varnaraðili sé nú eftirá að týna til ýmis smáatriði sem ekki hafi undir venjulegum kringumstæðum komið til skoðunar. Fallast verði því á aðalkröfu kæranda, takist honum að sýna fram á að sá skilningur varnaraðila á ákvæði 1.1.6.4 í útboðslýsingu, eins og hann hafi birst í tilkynningu varnaraðila 21. febrúar og í rökstuðningi varnaraðila 24. febrúar 2023, sé rangur. Í þessu ákvæði sé skýrt að bjóðandi skuli hafa reynslu af sambærilegum verkum. Það sé hins vegar umdeilt til hvers varnaraðili skuli líta við mat á því hvort verk teljist sambærilegt.
Að mati kæranda sé rangt hjá varnaraðila að texti greinar 1.1.6.4 beri með sér að eingöngu verk sem séu a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð komi til skoðunar við matið. Þvert á móti komi fram í texta greinarinnar að meðal annars sé átt við slík verk. Orðalag greinarinnar gefi til kynna að heimilt sé og raunar skylt að líta til fleiri sjónarmiða. Í tilboðsbók kæranda hafi verið tilgreind fimm verk sem öll séu efnislega sambærileg við tilboðsverkið. Þá hafi varnaraðili staðfest að eitt þeirra hafi verið 45,7% af tilboðsverði, en varnaraðili hafi sjálfur verið verkkaupi í því verki og viti því vel að það verk hafi verið fullkomlega sambærilegt tilboðsverkinu, og að reynsla kæranda af því verki gefi mun betri mynd af reynslu af sambærilegum verkum en t.d. litlu dýrari verk þar sem vinna með lagnir og veitukerfi séu einungis hjáverk. Önnur verk kæranda hafi einnig verið þess eðlis að ekki sé unnt að líta framhjá þeim við mat á tilboði kæranda, en þau eigi það öll sammerkt að unnið sé við veitumannvirki.
Þá telur kærandi að ekki sé langsótt að túlka greinina með þeim hætti að fjárhagslegt umfang fyrri verka sé ekki skilyrtur hluti af hæfniskröfum. Orðalag greinarinnar sé skýrt um að fjárhagslegt umfang yfir 50% sé eitt af fleiri atriðum sem horft verði til. Sé það skoðun varnaraðila að orðalag greinarinnar dragi verulega úr fyrirsjáanleika og gegnsæi ákvæðisins og sé til þess fallið að raska jafnræði meðal bjóðenda, verði varnaraðili að bera ábyrgð á því enda hafi hann einhliða samið texta greinarinnar. Í bréfi varnaraðila 2. mars 2023 sé því t.d. haldið fram að „meðal annars“, í umræddri grein útboðslýsingar, feli ekki í sér að varnaraðila sé heimilt og skylt að líta til fleiri atriða en fjárhagslegs umfangs verka heldur þýði orðasambandið í raun það sama og „þar með talið“. Það sé langt frá venjulegum málskilningi að telja orðalag greinarinnar, og þar með orðasambandið, bera það með sér að verkið verði afdráttarlaust að hafa þann eiginleika sem næstur er talinn upp. Bendir kærandi í þessu sambandi á úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 4/2021, en þar hafi verið t.a.m. verið gerð sambærileg krafa. Þar hafi orðalag útboðslýsingar verið skýrt og varnaraðili hafi haft þar góða fyrirmynd um hvernig orða mætti kröfuna ef ætlun hans hafi verið sú að krafan væri afdráttarlaus og fyrirvaralaus.
Kærandi telur að grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu hafi ekki falið í sér hlutlægar kröfur heldur huglægar eða matskenndar. Þótt það sé á margan hátt óhentugt og til þess fallið að auka ógagnsæi sé það engu að síður heimilt svo lengi sem matið sé byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Í 72. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki ákvæði um hvaða nánari kröfur kaupanda sé heimilt að gera til tæknilegrar getu bjóðanda, og geti kaupandi því ákveðið sjálfur hvaða kröfur rétt sé að gera til bjóðenda að þessu leyti. Hann geti því gert matskenndar kröfur, enda sé mat hans málefnalegt. Í samræmi við almennar reglur beri kaupanda hins vegar að tilgreina í útboðsgögnum hvaða kröfur hann hyggist gera að þessu leyti, og sé óheimilt að breyta þessum kröfum eða auka við þær undir rekstri útboðsins. Kærandi hafi uppfyllt þessar kröfur, enda hafi hann sýnt fram á umfangsmikla reynslu af sambærilegum verkum. Varnaraðili geti því ekki nú bætt við kröfurnar og krafist þess að eingöngu verk sem nemi 50% af samningsverðinu komi til skoðunar. Ákvörðun varnaraðila um að afturkalla fyrri tilkynningu um niðurstöðu útboðsins hafi því verið ólögmæt.
Varakröfu sína byggir kærandi á því að ef framangreindur skilningur verði ekki lagður í grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu þá verði að telja greinina svo óskýra að niðurstaða um val bjóðanda verði ekki byggt á henni. Í lok greinarinnar komi fram að verkin þurfi að vera „af því tagi sem talið er upp hér að neðan“, og sé með því gefið til kynna að þau verk sem vísað sé til þurfi ekki eingöngu að vera ákveðið stór, heldur þurfi þau efnislega að hafa ákveðna eiginleika sem geri þau sambærileg tilboðsverkinu. Þessa upptalningu vanti í útboðsgögnin, og því hafi gleymst að tiltaka hverjar efnislegar kröfur væru.
Kærandi telur að þau verk sem PK verk ehf. hafi tiltekið í tilboðsbók sinni sem sambærileg tilboðsverkinu séu hjákátleg og beri þess merki að vera fundin eftir á til að tryggja að verkið geti talist sambærilegt. Í minnisblaði varnaraðila frá 1. mars 2023 séu talin upp atriði eða verk sem kærandi telji augljóslega fundin eftirá til að skjóta stoðum undir að verk PK verk ehf. sé sambærilegt tilboðsverkinu, enda gæti sú upptalning átt við um nánast hvaða verk við mannvirkjagerð sem er.
Kærandi heldur því fram að hæfiskröfur í útboðinu séu svo almennar að ekki sé unnt að ákvarða á grundvelli þeirra hverjir uppfylli kröfurnar. Kærandi vísar í þeim efnum til máls kærunefndar útboðsmála nr. 2/2022 þar sem sambærileg staða hafi verið uppi.Ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð PK verks ehf. í hinu kærða útboði er að mati kæranda af þeim sökum ólögmæt og því rétt að fella hana úr gildi og auglýsa útboðið á nýjan leik.
III
Varnaraðili telur skýrt að til þess að uppfylla kröfur um tæknilegt og faglegt hæfi samkvæmt grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu beri bjóðanda að sýna fram á reynslu af sambærilegu verki sem feli í sér fjárhagslegt umfang að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Hæfiskrafa þessi sé skilyrt lágmarkskrafa og sé varnaraðila óheimilt að ganga til samninga við bjóðanda sem ekki hafi sannarlega sýnt fram á að hæfiskrafan sé uppfyllt í samræmi við grein a. lið 1 mgr. 77. og 83. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í tilboði kæranda hafi verið gerð grein fyrir fimm verkum. Ekkert af þeim verkum hafi haft það fjárhagslega umfang sem hafi samrýmst skýru skilyrði hæfiskröfu um sambærileg verk. Óumdeilt sé að ef skilningur varnaraðila á þessu ákvæði útboðslýsingar verði lagður til grundvallar, fullnægi kærandi ekki kröfum útboðsins um hæfi.
Varnaraðili hafnar alfarið þeirri túlkun kæranda að orðalagi „meðal annars“ í hæfiskröfunni feli í sér að varnaraðila hafi verið frjálst að velja hvort horft væri til fjárhagslegs umfangs fyrri verka kæranda við mat á hæfi og að varnaraðila hafi verið skylt að horfa til annarra þátta. Túlkun kæranda á þessu feli í sér útúrsnúning á orðalagi ákvæðisins og kærandi seilist langt í að túlka ákvæðið sér í hag þegar ljóst sé að hann geti ekki uppfyllt hæfiskröfuna. Varnaraðila hafi einungis verið heimilt að meta fyrri verk bjóðanda sambærileg ef hægt væri að sýna fram á með sannarlegum hætti að tilvísað fyrra verk uppfylli skilyrði um tilgreint fjárhagslegt umfang. Varnaraðili telur verulega langsótt að túlka hæfiskröfuna með þeim hætti að fjárhagslegt umfang fyrra verks sé ekki skilyrtur hluti af hæfiskröfunni. Slík túlkun dragi úr fyrirsjáanleika og gagnsæi greinarinnar, og sé til þess fallin að raska jafnræði meðal bjóðenda þar sem óljóst sé hvert umfang eða stærð fyrri verka bjóðanda þurfi að vera til þess að vera metin fullnægjandi á grundvelli greinarinnar. Varnaraðili geti fallist á að orðasambandið „meðal annars“ hafi bætt takmörkuðu við umrædda hæfiskröfu og heppilegra hefði verið að henni hefði verið sleppt. Hins vegar breyti hún ekki að eðlilegt sé að leggja þann skilning í greinina að fjárhagslegt umfang fyrra verks sé ófrávíkjanlegt skilyrði.
Þá bendir varnaraðili á að grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu kveði einnig á um að bjóðandi skuli sýna fram á að hæfiskrafa um sambærilegt verk sé fullnægt með því að afhenda staðfestingu frá fyrri samningsaðila þar sem fram komi í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma og loks hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda. Kærandi hafi tilgreint fimm fyrri verk í viðkomandi skjali með tilboði sínu um sambærileg verk, en hann hafi ekki á neinum tímapunkti í útboðsferlinu lagt fram staðfestingu frá fyrri samningsaðila vegna tilgreindra verka í tilboði sínu. Hafi kærandi því ekki sýnt fram á að hann fullnægi eða uppfylli hæfiskröfu vegna sambærilegra verka eins og skilyrt sé í umræddri grein útboðslýsingar. Kærandi hafi í kæru sinni haldið því fram að varnaraðili sé sá sem ætti að gefa út staðfestingu samningsaðila vegna verksins „Flóahverfi Dælustöð og lagnir“. Það fáist ekki staðist, þar sem verkkaupi í því verki hafi verið Veitur ohf., sem sé dótturfélag Orkuveitu Reykjavíkur líkt og varnaraðili, en um tvo sjálfstæða lögaðila sé að ræða. Sé því með engu móti hægt að gera þá kröfu til varnaraðila að hann eigi að búa yfir upplýsingum um verksamninga annars lögaðila. Það sé á ábyrgð kæranda að leggja fram þá staðfestingu sem útboðsgögn hafi gert ráð fyrir.
Þá hafi tilboð kæranda einnig verið háð þeim annmarka að það innihélt ekki gögn um starfsmenn sem hafi átt að vinna verkið, sem sýni með fullnægjandi hætti að þeir uppfylli tilgreindar kröfur í 4., 5. og 6. mgr. greinar 1.1.6.4 útboðslýsingar. Þótt Veitur ohf. hafi ekki krafist framlagningar gagna um menntun starfsmanna í tilgreindu verki „Flóahverfi Dælustöð og lagnir“, þá geti það ekki átt við í hinu kærða útboði. Varnaraðili telur sér rétt og skylt að gera þá kröfu í útboðinu að bjóðendur skili inn öllum nauðsynlegum gögnum til sönnunar á því að kröfur útboðslýsingar séu uppfylltar og breyti þar fyrra verklag annarra kaupenda í útboðum engu um. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Því hafi kærandi borið fulla ábyrgð á að tryggja að framlagðar upplýsingar í tilboði hans hafi verið réttar og að nauðsynleg gögn væru afhent varnaraðila.
Varnaraðili telur jafnframt að tilboð kæranda hafi falið í sér fyrirvara, en kærandi hafi lagt fram skjal, nefnt „orðsending“, með tilboði sínu. Þar hafi kærandi m.a. lýst því að hann myndi vilja ræða við verkkaupa um verktímann sem kærandi teldi óraunhæfan. Telji varnaraðili að yfirlýsing þessi gæti falið í sér fyrirvara um meginefni væntanlegs verksamnings, sem gæti leitt til þess að varnaraðila bæri að meta tilboð kæranda ógilt. Varnaraðili hafi beint til kæranda beiðni þess efnis að kærandi legði fram staðfestingu um að umrædd orðsending fæli ekki í sér fyrirvara, og kærandi hafi í kjölfarið afhent slíka staðfestingu. Þrátt fyrir að varnaraðili hafi ekki í upphafi metið orðsendingu þessa sem fyrirvara við tilboð kæranda, þá er hún samt sem áður til þess fallin að draga í efa skuldbindingargildi tilboðs kæranda og getu hans til að skila af sér útboðsverkinu í samræmi við skýra skilmála um verktíma.
Varnaraðili hafnar því að með bréfi hans 24. febrúar 2023 hafi tilboði kæranda verið formlega hafnað. Bréf varnaraðila hafi innihaldið nánari rökstuðning hans fyrir afturköllun tilboðs og afstaða hans til viðbótaupplýsinga og skýringar sem afhentar hafi verið kæranda 21. febrúar 2023. Tímamark höfnunar verði fyrst að teljast hafa komið fram með formlegum hætti 2. mars 2023 þegar varnaraðili hafi tilkynnt niðurstöðu um að hann hygðist taka tilboði PK verk ehf. og hafi afhent kæranda samhliða því formlegt minnisblað um heildstæða afstöðu varnaraðila til tilboðs kæranda. Þá hafnar varnaraðili því að rökstuðningur í minnisblaði hans vegna yfirferðar á tilboði kæranda og bréfi varnaraðila 2. mars 2023 feli í sér samtíning, enda hafi kæranda verið að fullu ljóst að tilboð hans hafi ennþá verið til efnislegrar meðferðar hjá varnaraðila og að ekki lægi fyrir endanleg ákvörðun um niðurstöðu. Varnaraðila beri skylda til að tryggja að tilboð bjóðenda séu gild og aðgengileg áður en gengið sé til endanlegra samninga við aðila. Við mat á endanlegri ákvörðun um niðurstöðu hafi varnaraðila því borið að líta til allra efnisþátta tilboðs kæranda, en ekki eingöngu til þeirra sem hafi leitt til afturköllunar á tilkynningu á niðurstöðu. Rökstuðningur varnaraðila 2. mars 2023 hafi verið með öllu málefnalegur og byggður á skýrum kröfum útboðsgagna og framlögðum tilboðsgögnum kæranda. Varnaraðila hafi verið rétt að skýra kæranda efnislega frá öllum annmörkum á tilboði hans við tilkynningu um niðurstöðu, dags. 2. mars 2023.
Að því er varðar varakröfu kæranda, þá hafnar varnaraðili alfarið að krafa greinar 1.1.6.4 í útboðslýsingu um sambærileg verk teljist svo óskýr að ekki sé hægt að byggja niðurstöðu útboðsins á þeirri grein. Kærandi sé með þessu komin í þversögn við sjálfan sig, en í aðalkröfu hans sé gengið út frá því að grein 1.1.6.4 sé nægilega skýr til að ganga megi til samninga við kæranda en undir varakröfu sé á því byggt að greinin sé svo óskýr að ekki megi ganga til samninga við neinn annan. Orðalag greinarinnar gefi til kynna að kaupandi hafi ætlað að skilgreina efnisþætti/verkþætti sem fyrri verk bjóðanda þyrftu að uppfylla til að teljast sambærileg samhliða því að þurfa að uppfylla skilyrði um fjárhagslegt umfang verks. Það eitt að verkkaupi hafi ekki skilgreint efnisþætti eða tegund sem sambærilegt verk skyldi uppfylla valdi því ekki að umrædd hæfiskrafa teljist innihalda annmarka sem leiði til þess að ekki sé hægt að byggja mat á tæknilegu og faglegu hæfi á ákvæðinu. Kaupanda sé heimilt að skilgreina hæfiskröfur með huglægri framsetningu svo lengi sem endanlegt mat kaupanda á því hvort krafan sé uppfyllt byggi á málefnalegum og rökstuddum forsendum, líkt og fram kemur í kæru málsins. Mörg fordæmi séu í sambærilegum útboðum fyrir sömu framsetningu á hæfiskröfu vegna sambærilegra verka þar sem ekki sé skilgreint sérstaklega af hvaða tagi fyrri verk skuli vera eða hvaða efnisþættir fyrri verk þurfi að uppfylla til að teljast sambærileg. Sé það þá lagt í hendur verkkaupa að leggja mat á sambærileika verks út frá málefnalegum og rökstuddum forsendum. Kærandi vísi til þess að verði tilboði hans ekki tekið þá séu uppi sambærilegar forsendur þeim sem uppi hafi verið í máli kærunefndar útboðsmála nr. 2/2022. Í því máli hafi hins vegar hvergi í útboðsgögnum verið gerð grein fyrir skýrum kröfum kaupanda til tæknilegrar getu er hafi varðað sambærileg verk fyrri bjóðenda. Verði málavextir því ekki bornir að jöfnu við þá sem séu uppi í þessi máli. Það hafi komið skýrt fram í grein 1.1.6 og 1.3 í útboðslýsingu að eingöngu þeir bjóðendur sem uppfylli hæfiskröfur í grein 1.1.6 yrðu taldir hæfir í útboðinu. Hafi kæranda því mátt vera ljóst að hann gæti aðeins talist hæfur í útboðinu ef allar skilgreindar hæfiskröfur, þ.m.t. grein 1.1.6.4, væru uppfyllt.
Þá hafnar varnaraðili þeirri staðhæfingu kæranda að verk þau, sem PK verk ehf. hafi tilgreint með tilboði sínu sem sambærileg verk, auðkennt „Hafnarfjarðarvegur (40) Vífilsstaðavegur – Lyngás“, séu fundin til eftir á til að skjóta stoðum undir að verkið sé sambærilegt útboðsverkinu. Í greinargerð varnaraðila eru listaðir upp þeir þættir sem hann telji vera sambærilega við útboðsverkið, og með vísan til þess telji varnaraðili ekki hægt að komast að annarri niðurstöðu en að umrætt verk teljist sambærilegt. Þá hafi það verk einnig uppfyllt skilyrta kröfu um fjárhagslegt umfang fyrra verks og hafi PK verk ehf. lagt fram undirritaða staðfestingu frá fyrri samningsaðila þess verks í samræmi við skilyrta kröfu greinar 1.1.6.4 í útboðslýsingu þar um. Ef ekki verði fallist á að umrætt verk PK verks ehf. teljist sambærilegt útboðsverkinu þá telji varnaraðili liggja í augum uppi að ekki sé hægt að meta þau verk sem kærandi telji upp í tilboði sínu sem sambærileg verk. Því hafi varnaraðila verið rétt að meta tilboð PK verks ehf. gilt og í fullu samræmi við a. lið 1. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um val á bjóðanda og tilboði, og því lögmæt.
PK verk ehf. telur það rangan skilning hjá kæranda að orðalag greinar 1.1.6.4 útboðslýsingar beri með sér að heimilt sé og raunar skylt að líta til fleiri atriða en hvort verk sé a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð. Bendir PK verk ehf. á að umrætt skilyrði útboðsgagna sé ætlað að tryggja að staða bjóðanda sé það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Að miða við tiltekið lágmarks fjárhagslegt umfang sé þekkt, algeng og eðlileg krafa enda geti bjóðanda skort fullnægjandi reynslu hafi hann ekki sinnt verki af sambærilegri stærðargráðu. Þá sé jafnframt hlutlægt og málefnalegt að miða við tiltekið prósentuhlutfall ásamt því að auðvelt sé að sannreyna hvort bjóðendur uppfylli skilyrðið við yfirferð tilboða.
Almennt verði að líta svo á að leggja skuli þann túlkunarkost til grundvallar að ákvæði útboðsgagna sé skýrt samkvæmt orðanna hljóðan, þ.e. í samræmi við almenna málvenju og málskilning. Kærandi láti hjá líða í kæru sinni að setja inn allan texta umræddrar greinar 1.1.6.4 sem vísi til kröfu um reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum. Ekki sé hægt að slíta fyrri hluta greinarinnar frá þeim síðari við mat á kröfum um tæknilega getu því þannig verði orðalagi „meðal annars“ ekki skoðað í því samhengi sem það sé sett fram. Í síðari hluta greinarinnar sé einfaldlega að finna leiðbeiningar um hvaða gögn bjóðanda hafi borið að afhenda til að sýna fram á sambærileika verka. Þegar greinin sé lesin í heild sinni sé alveg skýrt að það sé ófrávíkjanlegt skilyrði að fjárhagslegt umfang sambærilegra verka nemi a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Það sé því með öðrum orðum gerð sú krafa að til að uppfylla kröfur útboðsgagna um reynslu af sambærilegu verki þurfi bjóðandi að uppfylla hið fjárhagslega umfang en leggja einnig fram gögn sem sýni í hverju verkið hafi falist til að það geti talist efnislega sambærilegt. Þá hafi bjóðendur ekki haft neitt val um það hvað viðkomandi samningsaðilar í fyrri verkum skyldu staðfesta, heldur hafi verið óskað upplýsinga um alla þá þætti sem tilgreindir hafi verið í grein 1.1.6.4 svo unnt sé að meta kröfu útboðslýsingar um sambærileika.
PK verk ehf. vísar máli sínu til stuðnings til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 23/2021, en samkvæmt honum hafi verið litið svo á að kaupendur njóti almennt nokkurs svigrúms við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir geri til bjóðenda. Slík skilyrði megi þó ekki vera svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um gildi tilboða. Í málinu hafi verið fallist á með kæranda að skilyrði útboðslýsingar um tæknilega getu hafi ekki verið sett fram eins nákvæmlega og unnt hefði verið, en það nægi ekki til að líta megi svo á að útboðsskilmálarnir teljist ólögmætir. Varnaraðili hefði ekki getað beitt skilmálum fyrir sig til að hafna bjóðendum af geðþótta. Þess í stað hafi varnaraðili orðið að túlka vafa um inntak útboðsskilmálanna í ljósi krafna um jafnræði og meðalhóf. Kæranda hafi verið hafnað á grundvelli kröfu um lágmarks umfang sambærilegra verka sem skýrt sé tekið fram í útboðsgögnum. Samkvæmt minnisblaði varnaraðila, dags. 1. mars 2023, þá hafi tilboð kæranda ekki uppfyllt neina þá kröfu sem kveðið sé á um í grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu.
Þá hafnar PK verk ehf. varakröfu kæranda og bendir á að skýrt sé af ákvæðum útboðsgagna hvaða gögnum hafi verið óskað eftir í því skyni að meta efnislegar kröfur. Varnaraðili hafi samið skilmála útboðsins og hafi jafnframt túlkað skilmála um tæknilega getu á þann veg að krafa um fjárhagslegt umfang sambærilegs verks næði a.m.k. 50% af samningsfjárhæð og að sú krafa væri ófrávíkjanleg. Varnaraðili hafi talið tilboð PK verks ehf. uppfylla skilyrði útboðsskilmála um tæknilega getu og jafnframt að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt þá. Því telji PK verk ehf. að fallast verði á það mat og niðurstöðu varnaraðila.
IV
Svo sem greinir í útboðsgögnum fór hið kærða útboð fram á grundvelli XI. og XII. kafla laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Miða verður við að útboðið stefni að gerð verksamnings, sbr. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum, talið frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. mgr. 94. gr. reglugerðarinnar telst birt. Varnaraðili sendi bjóðendum í hinu kærða útboði tilkynningu um val tilboðs kæranda 17. febrúar 2023. Með bréfi 21. febrúar 2023 afturkallaði varnaraðili þá ákvörðun sína um að ganga til samninga við kæranda. Hinn 2. mars 2023 sendi varnaraðili bjóðendum tilkynningu þess efnis að hann hygðist ganga til samninga við PK verk ehf. Kæra vegna þessa barst kærunefnd útboðsmála 13. mars 2023 og þar með innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 eiga ákvæði XI. og XII. kafla laganna við um útboðið og komst því á sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 í kjölfar kæru kæranda.
Ágreiningur málsins stendur um það hvort orðalag greinar 1.1.6.4 í útboðslýsingu feli í sér að varnaraðila hafi verið heimilt, en ekki skylt, að horfa til fjárhagslegs umfangs fyrri verka bjóðenda við mat á hæfi. Í grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu er fjallað um tæknilega og faglega getu, og að hún skuli vera það trygg að bjóðendi geti staðið við skuldbindingar sínar. Þá segir að bjóðandi skuli „hafa reynslu af sambærilegum verkum. Með sambærilegu verki er m.a. átt við verk sem er a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda vegna þess verks og er af því tagi sem talið er upp hér að neðan:“ Í kjölfarið segir að bjóðandi skuli „sýna fram á að þessum kröfum sé fullnægt með því að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum þar sem eftirfarandi kemur fram“. Eru svo talin upp nokkur atriði sem koma þyrftu fram í slíkri staðfestingu fyrri samningsaðila, þ.e. í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verki hafi verið skilað á réttum tíma, og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda.
Í greininni er sambærilegt verk skilgreint á þann hátt að þar sé meðal annars átt við verk sem er a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda og af því tagi sem talið væri upp að neðan í greininni. Samkvæmt orðalagi greinarinnar er m.a. gerð krafa um að fjárhagslegt umfang verks skuli ná 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda í hinu kærða útboði.
Kærandi virðist í kæru sinni byggja á því að krafan um fjárhagslegt umfang sambærilegs verks sé valkvæð og að varnaraðila hafi verið heimilt, en ekki skylt, að líta til hennar við mat á tilboðum. Að mati kærunefndar útboðsmála bendir orðalag greinarinnar til þess að krafa þessi sé lágmarkskrafa sem bjóðendur þurfi að uppfylla til þess að tilboð þeirra geti komið til greina í hinu kærða útboði. Þá virðist mega leggja til grundvallar að krafan teljist málefnaleg, sbr. m.a. 2. mgr. 82. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um tæknilega og faglega getu. Tilboð kæranda í hinu kærða útboði nam 1.136.339.853 krónum og samkvæmt framangreindri kröfu þurfti sambærilegt verk því að hafa numið 568.169.927 krónum. Í tilboði kæranda eru fimm verk talin upp í þessum lið. Fjárhagslegt umfang þeirra er frá 85.000.000 krónum til 560.000.000 króna. Samkvæmt þessu náði umfangsmesta verk kæranda ekki 50% af tilboðsfjárhæð hans í hinu kærða útboði og virðist þar af leiðandi ekki uppfylla umrædda kröfu í grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu.
Í sömu grein útboðslýsingar kemur fram að bjóðandi skuli sýna fram á að þessum kröfum, sem nefndar eru í greininni, sé fullnægt með því að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum þar sem fram komi í hverju verkið, þ.e. sambærilegt verk, væri falið, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma, og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda. Kærandi lagði fram tilboð sitt með kæru sinni til kærunefndar útboðsmála og af því verður ekki ráðið að kærandi hafi lagt fram umrædda staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum. Kærandi taldi upp fimm verk, sem áður segir, undir liðnum sambærileg verk. Í kærunni er því lýst að samningsaðili fyrir verkið „Flóahverfi Dælustöð og lagnir“ hafi verið varnaraðili og það sé því varnaraðili sem ætti að gefa út slíka staðfestingu. Samkvæmt tilboði kæranda var verkið hins vegar unnið fyrir Veitur ohf., sem og raunar öll verkin sem kærandi taldi upp í tilboði sínu, en varnaraðili í máli þessu er hins vegar Orka náttúrunnar ohf. Því virðist kærandi ekki heldur hafa fullnægt þessum áskilnaði greinar 1.1.6.4 í útboðslýsingu um að hafa lagt fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðila varðandi sambærileg verk.
Samkvæmt framangreindu virðist sem varnaraðila hafi hlotið að vera ljóst að tilboð hans fullnægði ekki lágmarksskilyrðum þeim sem sett voru um þátttöku í útboðinu. Eins virðist sem varnaraðila hafi mátt vera ljóst að samþykki á tilboði hans ætti rót sína að rekja til mistaka af hálfu varnaraðila. Var varnaraðila því rétt, eins og atvikum virðist hafa verið háttað, að falla frá fyrri ákvörðun sinni og taka nýja ákvörðun um að taka tilboði PK verks ehf. Kærunefnd hefur kynnt sér það tilboð og virðist sem það fullnægi skilyrðum útboðsgagna að þessu leyti.
Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila og PK verks ehf. um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf., og PK verks ehf. í kjölfar útboðs nr. ONVK-2022-05 auðkennt „Veitukerfi vegna Mammútsstöðvar“.
Reykjavík, 2. maí 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir